Droit des affaires.

L'incorporation

L’incorporation : le début d’une grande aventure entrepreneuriale

Que vous soyez expérimenté en affaires ou prêt à démarrer votre première entreprise, l’idée de s’incorporer traverse l’esprit de tous les entrepreneurs. La plupart du temps, l’incorporation est un outil essentiel pour débuter du bon pied votre grande aventure entrepreneuriale. Selon votre situation, l’incorporation contribuera à solidifier votre réputation de travailleur autonome, à protéger les intérêts de votre petite ou de votre moyenne entreprise (PME) ou pourrait même vous permettre d’attirer l’investissement de capital de risque (c.-à-d., Venture Capital) afin que vous puissiez un jour, aspirer à jouer dans la cour des grands de votre industrie.

Avant de débuter, rappelons qu’une incorporation est un acte par lequel une société par actions est constituée. Dans la vie de tous les jours, il est fréquent que les gens d’affaires et les professionnels parlent de « compagnie ou de « corporation ». Afin d’éviter toute confusion et bien que ces expressions soient acceptables, l’expression la plus précise et que nous emploierons dans le cadre du présent article est : « société par actions ».

Les étapes requises pour créer une société par actions sont relativement simples comme vous pourrez le constater à la lecture du présent texte. Au Québec, deux options sont disponibles pour incorporer son entreprise. En effet, il est possible de procéder sous le régime provincial ou fédéral. Quelle que soit votre décision, sachez que vous pourrez faire des affaires partout au Canada, aux États-Unis ou même ailleurs dans le monde.

Selon le secteur de l’industrie dans lequel vous aspirez à exercer vos activités, l’incorporation est parfois assujettie à des formalités ou à des restrictions spécifiques que notre équipe sera en mesure de bien vous expliquer. Que vous soyez un courtier immobilier, un professionnel de la santé, un pharmacien, un médecin, un dentiste, un comptable, un architecte, ou tout autre professionnel régi par un ordre professionnel, il est important de connaître les règles d’incorporation particulières qui sont applicables à votre situation pour vous y conformer.

Dans certains cas précis, un entrepreneur qui souhaite incorporer une entreprise dans le but de déranger (i.e. « disrupt ») une industrie connexe aura un intérêt accru à s’armer des conseils et de la représentation d’un avocat averti avant de mettre son projet à exécution.

Nous croyons qu’il est essentiel pour un entrepreneur de comprendre en quoi consistent l’incorporation, ses avantages, les différents choix disponibles et les étapes à franchir. 

1. L’incorporation, une nécessité pour la croissance

Pourquoi s’incorporer et quand doit-on le faire ? Voilà les deux questions les plus souvent posées par nos clients qui aspirent à se lancer en affaires. Il n’existe pas de formules magiques et chaque situation se doit d’être analysée minutieusement. Par le passé, plusieurs écoles de pensée ont eu des débats musclés sur le sujet.

En réponse à ces questions, certains professionnels encouragent d’abord leurs clients à démarrer leur entreprise personnellement et donc sans s’incorporer. Selon leur approche, un entrepreneur devrait continuer à travailler, se bâtir une clientèle, et commencer à rendre des services ou à vendre des biens. Au moment où l’entreprise génère davantage de revenus et que le fardeau fiscal devient un enjeu sérieux, l’entrepreneur devrait alors incorporer une société par actions et lui transférer les actifs de son entreprise, généralement via un roulement dans le but de reporter l’imposition afférente.

Une autre école de pensée, qui correspond davantage à notre vision des affaires, est de s’armer d’un bon comptable et de constituer une société par actions dès les premiers balbutiements de votre entreprise. Si vous adhérez à notre philosophie, les frais professionnels seront plus importants au départ, mais à long terme vous allez bénéficier d’économies considérables puisque vous n’aurez pas à payer les coûts élevés nécessaires pour procéder au transfert des actifs de votre entreprise dans une société par actions. Chez Bessette Avocats, nous comprenons que l’incorporation est un outil essentiel pour la croissance et le développement de votre entreprise et nous croyons sincèrement que chaque entrepreneur se doit d’y réfléchir avant même de démarrer ses activités.

En incorporant votre entreprise, vous prenez la décision de créer une société distincte de votre propre personne. Cette société par actions pourra éventuellement croître et performer dans son industrie, avec ou sans votre contribution. Puisqu’elle est une personne morale distincte, la société par actions aura son propre nom, pourra ouvrir son propre compte de banque, avoir sa propre carte de crédit, sa propre clientèle, ses propres employés (incluant vous) et en tant que contribuable corporatif, elle paiera généralement moins d’impôts que les individus.

La société pourra exercer (presque) tous les droits dont jouissent les Québécois et les Canadiens, incluant ceux prévus par la Charte canadienne des droits et libertés et la Charte des droits et libertés de la personne. Cependant, et comme dans toute chose, avec de grands pouvoirs viennent de grandes responsabilités. Par conséquent, une société par actions qui satisfait à certains critères devra percevoir les taxes de vente (c.-à-d. TPS/TVH/TVQ) et devra obligatoirement effectuer des déductions à la source.

Une fois venu le temps de passer le flambeau, soit au moment où vous envisagerez de vous retirer des affaires ou d’entreprendre un nouveau projet, l’incorporation facilitera le processus de vente ou de transmission intergénérationnelle de votre entreprise. Si vous êtes bien conseillé, vous pourrez bénéficier d’avantages fiscaux d’envergures qui vous aideront assurément dans la planification de votre transition.

Afin de vous permettre de prendre une décision éclairée, la section qui suit décortiquera les principaux éléments que vous devriez également considérer.

2. Les avantages :

La responsabilité limitée

La responsabilité limitée est souvent l’aspect qui a le plus de poids pour un entrepreneur qui envisage d’incorporer son entreprise. C’est une protection considérable qui permet aux actionnaires d’une société d’être protégés personnellement contre les poursuites éventuelles de tiers en lien avec les activités de l’entreprise. Généralement, seul le patrimoine de la société sera pris en considération lorsqu’arrivera le temps de déterminer la contrepartie qu’un actionnaire pourrait être tenu d’acquitter en raison des activités de la société par actions.

Ainsi, le risque personnel d’un actionnaire sera, sauf exception, limité à la valeur de l’argent et/ou des biens qu’il a transférés à la société par actions. Par conséquent, si un actionnaire ne cautionne pas personnellement les obligations de la société, par exemple, dans le but d’obtenir du financement ou dans une clause d’un bail commercial, seul le patrimoine de la société sera affecté au paiement des dettes éventuelles. Hormis certaines exceptions comme la levée du voile corporatif, les créanciers ne pourront pas saisir les biens personnels des actionnaires si jamais la société par actions devait traverser des moments plus difficiles.

Par ailleurs, un entrepreneur qui jouit déjà d’un patrimoine personnel substantiel et qui possède par exemple, des placements, une maison, un condo une propriété qui génère des revenus, ou d’autres actifs ayant de la valeur, aura tout intérêt à vouloir mettre ses biens à l’abri des créanciers éventuels de la société.

Pour les gens d’affaires plus expérimentés qui exploitent déjà leur entreprise par le biais d’une société par actions, cette protection peut également être accrue afin de protéger les actifs de leur société opérante par la mise sur pied d’une société de gestion. En effet, il est parfois intéressant de transférer certains actifs de la société opérante vers la société de gestion par voie de roulement. Par exemple, un entrepreneur pourrait vouloir transférer un parc immobilier ou des immeubles locatifs résidentiels et commerciaux qu’il possède personnellement ou via sa société opérante.

En s’assurant de suivre les conseils d’un fiscaliste ou d’un planificateur financier, il pourrait également être opportun d’envisager le transfert des surplus de liquidités de votre société opérante vers la société de gestion par le paiement de dividendes intercorporatifs.

Simplicité et flexibilité dans la gestion des revenus/dépenses d’entreprises et avantages fiscaux

Sur le plan fiscal et financier, l’incorporation pourrait simplifier considérablement la gestion de vos revenus et de vos dépenses. Sans entrer dans les détails, la société par actions pourrait notamment vous permettre de profiter des avantages suivants :

- La possibilité de contrôler la distribution des bénéfices de votre société par le choix de vous verser un salaire ou de recevoir des dividendes permet plus de flexibilité dans votre type de rémunération et dans le moment où vous serez personnellement imposé.

- Même si le taux d’imposition des sociétés par actions est généralement moins élevé que celui des particuliers, le mécanisme d’intégration vient régulariser cette situation. L’imposition lors du versement d’un dividende à l’actionnaire fera en sorte que ce dernier devra payer un montant similaire d’impôt à celui qu’un particulier qui exploite son entreprise individuelle et qui s’impose sur les bénéfices doit payer. Cependant, si vous décidez de laisser des bénéfices dans votre société, le taux d’imposition plus faible pour les sociétés par actions lui permettra de bénéficier de plus d’argent après impôt pour acquitter ses dépenses ou pour réinvestir dans son développement.

- Si vous planifiez de recevoir des bénéfices de plusieurs sources de revenus, par exemple, en conservant un emploi à temps plein tout en exploitant une entreprise par le biais d’une société par actions, il sera plus facile d’isoler et de contrôler votre revenu personnel.

- Sous réserve des dispositions fiscales qui limitent le fractionnement de revenu, la mise en place d’une société de gestion peut être une stratégie à envisager pour protéger davantage vos actifs et pour optimiser votre structure fiscale. Nous vous recommandons de consulter un spécialiste pour en apprendre davantage à ce sujet. 

Facilité accrue pour le financement de votre entreprise

En plus de renforcer votre crédibilité lors de vos recherches éventuelles de capitaux, la constitution d’une société par actions vous donnera accès à un éventail diversifié de possibilités de financement. À titre d’exemple, votre société pourra bénéficier des modes de financement suivants :

- Votre société pourra émettre, selon vos besoins, des actions avec ou sans droits de vote pour obtenir des capitaux propres, c’est-à-dire, des fonds qui n’auront pas à être remboursés par la société.

- Elle pourra solliciter des investissements en utilisant des modes de financement participatif (crowdfunding), par exemple, en offrant des avantages aux investisseurs ou en utilisant le modèle des précommandes. Ce mode de financement peut non seulement être utile pour financer vos activités de démarrage, il peut aussi vous permettre de mesurer l’engouement de vos futurs clients vis-à-vis le produit que vous développez ou envers les services que vous souhaitez rendre. Une campagne couronnée de succès vous donnera un argument de taille lorsque vous tenterez d’obtenir du financement plus important auprès d’investisseurs traditionnels.

- Si vous avez l’intention d’entreprendre des activités scientifiques, de développer des produits expérimentaux ou de faire de la recherche, votre société pourrait potentiellement être admissible à des déductions fiscales et à des crédits d’impôt substantiels qui faciliteront le financement de vos activités et diminueront les coûts liés au développement de vos affaires.

3. Considérations pratiques

Frais de démarrages et de gestion

Il arrive parfois que certains entrepreneurs soient récalcitrants à l’idée d’exploiter leur entreprise par l’entremise d’une société par actions en raison des frais requis pour sa constitution et sa gestion. Il est vrai qu’à priori il peut sembler contre-intuitif pour un entrepreneur de devoir débourser de l’argent pour s’adjoindre les services d’un avocat et d’un comptable, avant même que son entreprise commence à générer des revenus. Selon le régime choisi, l’entrepreneur devra également acquitter les frais de constitution et d’immatriculation du Registraire des entreprises du Québec et/ou de Corporations Canada. Une fois la société mise en place, il faut aussi débourser des sommes annuelles liées à la comptabilité de la société et s’assurer de transmettre des déclarations de mise à jour annuelle aux instances gouvernementales appropriées et d’acquitter les frais afférents. 

Responsabilité limitée – La théorie versus la réalité

Sur papier, la responsabilité limitée acquise par la constitution d’une société par actions peut sembler impénétrable. Cependant, il existe plusieurs situations dans lesquelles un actionnaire qui est aussi un administrateur d’une société par actions pourrait être tenu personnellement responsable des manquements de la société. Lorsque certaines conditions sont réunies, un administrateur pourrait par exemple être contraint d’assumer personnellement les salaires impayés des employés de la société. Pour minimiser les risques et limiter davantage la responsabilité éventuelle des administrateurs, une solution avisée est de prévoir la souscription à des polices d’assurances responsabilité.

Dans la vie de tous les jours, un autre exemple par lequel un actionnaire peut être personnellement tenu responsable des obligations d’une société par actions est lorsqu’il agit à titre de caution. Tout dépendamment du type de financement de la société et des actifs qu’elle possède, il arrive parfois que les prêts octroyés par les banques soient conditionnels à ce que les actionnaires acceptent de les cautionner personnellement. Suivant le même raisonnement, il est commun que des clauses de cautionnement soient prévues dans des contrats avec des fournisseurs ou dans des baux commerciaux. Avant de mettre en péril votre patrimoine personnel, nous sommes d’avis qu’il est toujours plus prudent de consulter des professionnels expérimentés qui sauront vous guider pour vous aider à protéger vos actifs et faire valoir vos droits.

4. Charte du Québec et Charte du Canada

Maintenant que votre décision est prise et que vous vous sentez prêts à vous lancer et à constituer votre propre société par actions, la prochaine étape est de décider sous quelle loi vous voulez opérer. Vous devrez choisir de créer soit une société à Charte du Canada (Loi canadienne sur les sociétés par actions ou LCSA) ou bien une société à Charte du Québec (Loi sur les sociétés par actions du Québec ou LSAQ). Bien que les deux options présentent de nombreuses similitudes et que dans les deux cas votre société pourra faire des affaires partout dans le monde, sachez qu’il existe des différences qui doivent être prises en considération.

Par conséquent, nous vous présentons quatre facteurs clés que nous croyons essentiels pour vous guider dans votre analyse :

Le lieu d’exploitation de votre entreprise

- Le siège social d’une société par actions constituée sous le régime provincial doit obligatoirement se situer au Québec alors que celui d’une société constituée sous le régime fédéral peut se situer partout au Canada.

- Si vous prévoyez établir ou déménager votre siège social dans une autre province canadienne, l’incorporation fédérale pourrait vous permettre d’éviter des frais futurs.

La protection du nom

- Les sociétés par actions constituées sous le régime provincial jouissent d’une protection de leur nom à l’échelle du territoire du Québec alors que le nom des sociétés fédérales est protégé dans l’ensemble des provinces et territoires du Canada.

- Les coûts pour sélectionner le nom de la société sont plus élevés au fédéral puisqu’il est nécessaire d’effectuer une recherche NUANS.

- Dans tous les cas, le nom choisi devra respecter les exigences de la Charte de la langue française. Vous pouvez toutefois prévoir une version anglaise de votre nom français.

La composition de votre conseil d’administration

- Au moins 25 % des membres du conseil d’administration d’une société constituée sous la loi fédérale doivent être des résidents canadiens alors qu’il n’existe aucune exigence à l’égard de la résidence des administrateurs d’une société constituée sous la loi provinciale.

- Si vous envisagez de vous associer à des résidents étrangers et que vous souhaitez qu’ils siègent au conseil d’administration de la société, vous pourriez avoir avantage à incorporer votre entreprise sous la loi provinciale. 

Les coûts 

- Il est plus dispendieux pour une société par actions de s’incorporer sous le régime fédéral que sous le régime provincial. Les frais annuels afférents sont également plus importants.

- Si vous n’avez pas besoin des particularités liées à l’incorporation fédérale qui figurent ci-haut vous aurez généralement avantage à choisir l’incorporation provinciale en raison des coûts moins dispendieux.

5. L’incorporation des professionnels

Depuis 2001, les différents ordres professionnels du Québec sont autorisés à permettre par règlement à leurs membres d’exercer leurs activités professionnelles par le biais d’une société par actions et/ou d’une société en nom collectif à responsabilité limitée (S.e.n.c.r.l.), sous respect de certaines conditions.

L’incorporation pour ces professionnels implique cependant une étape additionnelle au processus classique d’incorporation et par laquelle il est nécessaire d’acheminer un avis ou une déclaration à l’ordre professionnel concerné. À cette occasion, le professionnel qui souhaite s’incorporer devra transmettre divers documents et respecter les modalités prévues dans le règlement adopté par son ordre.

Puisque les modalités diffèrent d’un règlement à l’autre, un professionnel aura tout avantage à retenir les services d’un avocat pour éviter les mauvaises surprises ou se retrouver dans une situation non désirée.

À titre d’exemples, les médecins, les comptables, les avocats, les notaires, les dentistes, les pharmaciens, les psychologues, les courtiers immobiliers, les architectes et les spécialistes des technologies de l’information (TI) peuvent désormais exercer leurs activités par le biais d’une société par actions.

Selon votre profession, nous vous invitons à consulter les sites web suivants pour en apprendre davantage sur vos obligations et vos droits :

- Collège des médecins 

- Comptables professionnels agréés du Québec CPA

- Barreau du Québec

- Chambre des notaires

- Ordre des dentistes du Québec

- Ordre des pharmaciens du Québec

- Ordre des psychologues du Québec 

- Organisme d’autoréglementation du courtage immobilier du Québec

- Ordre des architectes du Québec

- Association québécoise des informaticiennes et informaticiens indépendants (AQIII)

Bien entendu, le présent texte se veut à titre informatif et constitue une source d’information générale qui ne saurait remplacer un avis juridique. Si votre situation l’exige, l’équipe de Bessette Avocats se fera un plaisir de vous aider à incorporer votre entreprise ou à vous conseiller selon notre approche personnalisée et adaptée à votre vision, à votre modèle d’entreprise, et aux considérations de vos partenaires d’affaires. Nous vous invitons d’ailleurs à communiquer avec nous pour obtenir plus d’informations à ce sujet.

Vous conseiller et vous représenter en droit des affaires, notre devoir et notre passion

Notre cabinet d’avocats situé à Montréal soutient les entrepreneurs dans leur démarrage ainsi que les professionnels dans le démarrage de leur cabinet. Nous procédons fréquemment à l'incorporation au Québec et au Canada. Nous avons effectué l'incorporation pour les entrepreneurs en technologie de l'information (TI), architecte, comptable (CPA), médecin, courtier immobilier, avocat, firme de gestion de portefeuille et courtier en assurance de personne, pour en nommer quelques exemples. Nous pouvons également préparer les contrats courants et les documents juridiques nécessaires au démarrage ainsi qu'à la croissance de votre entreprise (PME). Me David Bessette étant un avocat passionné du droit des affaires et du litige commercial, il lui fera plaisir de faire valoir un contrat et de représenter votre société par actions devant les tribunaux de droit commun et les tribunaux administratifs.