Avocats en achat et vente d’entreprise

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Le transfert, la vente, l’acquisition et la fusion d’entreprise : un projet qui se prépare.

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Brasser des affaires, au Québec et au Canada, comme dans le monde, veut aussi dire transférer, vendre ou acquérir une entreprise. Pour ce faire, il importe de s’allier à une équipe de professionnels afin de procéder à une vérification diligente, à une planification fiscale optimale ainsi qu’à la conception d’une structure légale pour que vous puissiez réaliser vos transactions d’affaires.
Beaucoup de PMEs au Québec et au Canada sont familiales et il faut parfois se préparer d’avance à la relève ou bien, faute de relève, songer à vendre son entreprise pour pouvoir prendre une retraite bien méritée.

Vous avez analysé le projet d’acquisition et vous êtes de plus en plus convaincu qu’il serait opportun de conclure la transaction. Il est donc temps pour vous de poursuivre la discussion avec le vendeur en signant un accord de confidentialité et une lettre d’intention afin de négocier les conditions et les modalités de la transaction à venir.

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Accord de confidentialité

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Les informations divulguées à la phase de la négociation revêtent souvent un caractère confidentiel. Il s’agit d’informations financières, opérationnelles, stratégiques ou des secrets de fabrication que l’acheteur potentiel désire consulter avant de soumettre une offre formelle. Par exemple, pour un acheteur qui souhaite acquérir une entreprise de fabrication de jouets, le coût de revient (i.e. « cost price » en anglais) et les techniques de production sont des informations essentielles auxquelles il faut avoir accès avant de déposer une offre formelle. Pour le vendeur, la seule divulgation de ces informations à l’acheteur est un risque en soi. Dans d’autres cas, c’est le vendeur qui va demander à l’acheteur de divulguer des renseignements confidentiels. Dans ces cas, le vendeur peut vouloir examiner la capacité financière de l’acheteur (ex. états financiers, derniers bilans, etc.) et les garanties qu’il peut offrir.

La signature d’un accord de confidentialité (i.e. « Non-Disclosure Agreement » ou « NDA » dans le jargon d’affaires en anglais) entre le vendeur et l’acheteur est donc un excellent moyen pour éviter que certaines informations obtenues lors des négociations ne soient divulguées, communiquées ou utilisées au détriment de l’une des parties. C’est pourquoi, il est recommandé de signer un accord de confidentialité avant de pousser plus loin les discussions.

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Lettre d’intention

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Après avoir signée l’accord de confidentialité, mais avant de procéder à une vérification diligente plus approfondie, le vendeur et l’acheteur vont souvent signer une lettre d’intention (i.e. « Letter of intent » en anglais). La lettre d’intention est un document dans lequel l’acheteur et le vendeur s’entendent sur les modalités et les conditions de la transaction à venir afin de faciliter la négociation des termes finaux. En plus de faciliter le processus de négociation, la lettre d’intention, comme son nom l’indique, permet aux parties d’exprimer clairement leurs intentions d’acheter ou de vendre l’entreprise.

Un survol de huit (8) clauses qui se retrouvent fréquemment dans la lettre d’intention

1. Exclusivité de la négociation

Une clause d’exclusivité afin d’éviter que le vendeur négocie avec d’autres acheteurs pendant une période déterminée.

2. Prix de vente

Sans établir un prix fixe dans la lettre d’intention. Une clause de révision du prix peut être prévue dans la lettre d’intention si certains éléments sont découverts lors de la vérification diligente.

Parfois, la vente se fera avec un solde de prix de vente. L’acheteur s’engagera à payer un acompte sur le prix et il demeurera un solde à payer selon un échéancier préétabli. Pour garantir le solde de prix de vente, il y a plusieurs outils à la disposition du vendeur, l’une d’entre elles est de prendre les actions en garantie. Par exemple, un dépositaire, souvent ce sera un avocat en ventes, fusions et acquisitions d'entreprises ou un notaire, prendra les certificats d’actions en garantie et les remettra à l’acheteur que lorsque le solde de prix de vente aura été payé en entier.

Pour garantir le paiement du prix de vente, il peut également y avoir l’inscription d’une hypothèque sur un immeuble, s’il y a lieu, au Registre foncier du Québec ou bien sur les biens mobiliers de l’entreprise au Registre des droits personnelles et réels mobiliers (RDPRM).

3. Modalités de paiement

Les modalités de paiement comprennent la date, la fréquence et le mode de paiement. Il peut être prévu qu’une partie de la transaction sera financée par l’émission d’une nouvelle catégorie d’actions rachetables par l’entreprise à une date déterminée ou par des paiements échelonnés sur plusieurs années.

4. Clause de non-contraignabilité

Cette clause est à l’effet que la lettre d’intention ne lie pas juridiquement les parties.

La portée d’une telle clause et la nature d’une lettre d’intention a fait couler beaucoup d’encre des tribunaux, et il est très important de faire réviser une telle lettre d’intention par un avocat avant de la signer puisque bien qu’il y ait cette clause de non-contraignabilité (i.e. « non-binding » en anglais), cela pourrait quand même engager la parole ou responsabilité de l’acheteur et du vendeur à négocier ou tenter de parvenir à une entente de bonne foi.

5. Clause de clôture

Il est d’usage d’insérer dans la lettre d’intention des clauses subordonnées à la réalisation de certaines conditions essentielles tel que l’approbation d’un prêt par la banque, la délivrance de permis d’exploitation ou le transfert du bail.

6. Clause de non-concurrence

Selon le contexte d’affaires, et certains diront que c’est le « gros bon sens », l’acheteur voudra s’assurer que le vendeur qui vend son entreprise ne viendra pas livrer par la suite concurrence en se démarrant une nouvelle entreprise, ou bien en dirigeant la clientèle et l’achalandage vers une nouvelle entreprise après avoir reçu l’argent ou la contrepartie monétaire.

7. Clause d’indemnisation

Les clauses d’indemnisation fixent d’avance les indemnités qu’auront le droit d’exiger les parties si l’une d’entre elles décide de mettre fin aux négociations de façon intempestive sans raison valable ou si l’une d’entre elles se comporte de mauvaise foi.

8. Condition résolutoire

Il est de bonne pratique d’insérer des conditions résolutoires dans la lettre d’intention advenant la réalisation de certains évènements. Par exemple, il peut être prévu que les négociations prennent fin si un scandale affecte sérieusement l’image de marque de l’entreprise.

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Effets juridiques de la lettre d’intention

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Sur le plan juridique, il est parfois difficile de faire la distinction entre une lettre d’intention et une offre. La lettre d’intention est un document écrit dans lequel les parties expriment clairement leur intention de négocier en vue de conclure une transaction. D’un autre côté, une offre est une proposition formelle dans laquelle une personne, l’offrant, fait une offre à une autre personne en vue de conclure un contrat.

Pour bien illustrer la différence entre une lettre d’intention et une offre, prenons l’exemple suivant. Jean-Paul souhaite acheter l’usine à jouets de Julie. Ces derniers décident alors de signer une lettre d’intention. Pendant la vérification diligente, Jean-Paul réalise que l’acquisition de l’usine n’est pas une bonne affaire et décide de ne plus soumettre d’offre. Dans un deuxième scénario, Jean Paul et Julie ne signent pas une lettre d’intention. De plus, Jean Paul fait une offre qui est acceptée par Julie. Dans ce dernier scénario, Jean Paul est tenu de conclure le contrat alors que dans le premier scénario, Jean Paul n’a pas cette obligation.

Les conséquences légales et financières qui peuvent découler à la suite d’une offre acceptée obligent le vendeur et l’acheteur à la vigilance. Il arrive parfois qu’un vendeur et un acheteur signent un document intitulé « Lettre d’intention », mais qui dans les faits est une offre. Pour éviter de se placer dans une telle situation, il est recommandé de consulter un avocat en ventes, fusions et acquisitions d’entreprises avant de signer une lettre d’intention afin de se prémunir des conséquences légales et financières d’une lettre d’intention mal rédigée.

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Vérification diligente

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L’accord de confidentialité et la lettre d’intention signés, il est maintenant temps de passer à la prochaine étape du processus. La vérification diligente est une étape capitale dans le processus d’achat d’une entreprise. Cette étape permet à l’acheteur de faire une enquête approfondie pour identifier les facteurs de risques dans l’entreprise afin d’éviter les mauvaises surprises et obtenir un levier de négociation au moment des discussions des termes finaux de la transaction à venir. La vérification diligente comporte une vérification technique (ex. production), comptable, légale, environnementale, économique, fiscale et commerciale.

De façon générale, lors d’une vérification diligente (i.e. « due diligence » dans le jargon d’affaires en anglais) l’avocat en ventes, fusions et acquisitions d’entreprises scrutera les points suivants (ceci n’est pas une liste exhaustive) :

• Les baux immobiliers;
• Les hypothèques qui grèvent les biens de la société;
• Les titres et les droits de la société sur ses biens;
• Les contrats importants liant la société (fournisseurs, clients, logistique, emprunts);
• La liste des principaux clients et fournisseurs;
• Les contrats de travail ou les conventions collectives;
• La couverture d’assurance de la société;
• Les documents de la société (statuts de constitution, les règlements intérieurs, liste des actionnaires, les résolutions adoptées)
• La structure fiscale et juridique de la société;
• Les dossiers de la société chez les agences fiscales (Revenu Canada, Revenu Québec);
• Les permis d’exploitation utilisés dans le cadre d’exploitation de l’entreprise;
• Les règlements (municipaux, environnementaux, AMF)
• Les plaintes et les contraventions contre la société (CNESST, Tribunal administratif du travail, Office de protection des consommateurs);
• L’historique des litiges passés ou en cours;

Cette étape cruciale du processus d’achat peut être longue, fastidieuse et coûteuse. En effet, la quantité d’informations à analyser peut-être excessivement importante. C’est pourquoi, les experts disent souvent que c’est à cette étape processus que l’instinct de l’acheteur est confirmé ou au contraire infirmé, et lui évitant alors des conséquences financières possiblement désastreuses. Malgré les coûts importants qu’elle peut engendrer, la vérification de diligence est un investissement indispensable pour l’acheteur qui veut avoir l’esprit libre et éclairé. Bien souvent, l’acheteur récupère une partie des coûts par la négociation de certains éléments découverts lors de l’enquête ou tout simplement, en évitant de mettre les pieds dans un gouffre financier.

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Acheter les actifs ou les actions?

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La structure de la transaction est une décision cruciale qui fait souvent l’objet de négociations intenses entre le vendeur et l’acheteur. Le choix entre une vente d’actifs ou un achat d’actions comporte un lot d’avantages et d’inconvénients qui entrent en conflits avec les intérêts du vendeur et de l’acheteur. D’abord, d’un point de vue fiscal, il est habituellement plus avantageux pour le vendeur de vendre ses actions et pour l’acheteur d’acquérir les actifs de l’entreprise. Ensuite, d’un point de vue juridique, il est en principe moins risqué pour l’acheteur d’acquérir les éléments d’actifs de la société. Bien entendu, chaque transaction est un cas d’espèce et c’est pourquoi, l’avocat doit, chaque fois, pondérer les avantages et les inconvénients fiscaux et juridiques pour obtenir la transaction la plus optimale pour son client. À titre d’exemple, dans certaines situations, l’avocat en ventes, fusions et acquisitions d’entreprises peut proposer à son client une transaction hybride, soit une transaction composée en partie d’actions de la société et des éléments d’actifs.

Achat d’actifs

Le principal bénéfice pour l’acheteur est sans aucun doute la responsabilité limitée vu qu’il ne continue pas l’existence juridique de la société. En effet, lorsque l’acheteur achète les actifs de la société, celui-ci acquiert tout simplement ses biens. C’est pourquoi, il n’est pas lié par les dettes, les contrats ou les poursuites intentées contre la société.

Pour des raisons fiscales, l’acheteur va souvent préférer l’achat des éléments d’actifs afin de profiter des amortissements fiscales les biens acquis et ainsi réduire sa facture d’impôt annuelle. Évidemment, pour profiter de ces exemptions, il faut que l’acheteur puisse au préalable se qualifier en vertu des lois fiscales. Enfin, l’acquisition des éléments d’actifs est une méthode ardue qui exige la vente et le transfert des titres de chacun des biens. Et puis, qui dit méthode plus difficile dit aussi coûts plus importants.

Achat d’actions

L’un des principaux avantages d’une transaction d’achats d’actions est qu’elle est plus simple et moins dispendieuse qu’une opération de vente d’actifs. En effet, suivant les lois en vigueur applicables à chaque société, le transfert des actions se fait habituellement par l’accomplissement de certaines formalités assez courantes.

Pour des considérations fiscales, le vendeur va souvent privilégier la vente de ses actions. En effet, le vendeur peut profiter de certaines exemptions fiscales, tel que l’exonération du gain en capital qui peut lui faire économiser des milliers de dollars en impôt. Bien entendu, pour profiter de ces exemptions, il faut que le vendeur puisse au préalable se qualifier en vertu des lois fiscales.

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Fusion

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La fusion est l’opération par laquelle deux entités ou plus mettent en commun leurs patrimoines afin de créer une nouvelle société. Il n’est pas surprenant que les entreprises utilisent la fusion comme moyen pour croître lorsqu’on constate les nombreux bénéfices qu’elle apporte. Parmi ces bénéfices, on peut citer l’augmentation des parts de marché, la synergie des compétences et les économies d'échelle.

La fusion de sociétés est une opération complexe qui requiert une importante planification. En effet, les parties doivent s’entendre sur la structure du capital-actions, la gouvernance, les contrats de travail, les fournisseurs, le nom de la société, la réglementation et le régime juridique de la nouvelle société à intervenir (cette liste n’est pas exhaustive). Bien entendu, chaque fusion est unique et nécessite une approche personnalisée en fonction d’une multitude de facteurs dont le force entre les protagonistes, l’industrie et l’environnement économique et financier.

Dans le cadre d’une fusion, l’avocat aura notamment pour mission de s’assurer que la structure de la transaction envisagée soit la plus avantageuse possible pour son client. Il peut alors préparer une convention entre actionnaires afin de régler ou de prévoir la plupart des litiges éventuels. Il peut préparer une convention unanime des actionnaires afin de retirer certains pouvoirs au conseil d’administration ou pour protéger les actionnaires minoritaires. L’avocat en fusions d’entreprises peut aussi négocier la composition du capital-actions afin de protéger son client contre une perte d’influence dans la société à venir. C’est pourquoi, avoir un avocat en fusions d’entreprises chevronné à ses côtés qui maîtrise autant les enjeux juridiques et financiers de l’opération de fusion que les objectifs poursuivis par le client est un investissement rentable.